vasael.ir

به گزارش خبرنگار وسائل، حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات صدوششم و صدوهفتم درس‌گفتار بانکداری اسلامی که در تاریخ بیست‌ودوم و بیست‌وششم فروردین ماه 1397 برگزار شد، جهت پاسخ به اشکال چهارم مطرح شده در بحث «قرارداد مضاربه در بانک»، به جمع عرفی بین دو دلیل موجود در این بحث پرداخت.

مدرس سطح عالی حوزه علمیه گفت: شرط مخالف با مقتضای عقد یعنی مخالفت با ماهیت عقد و بطلان را در پی دارد. شرط مخالف با اطلاق عقد یعنی مخالفت با دلالت عقد، که جمع عرفی را در پی دارد، یعنی همان اطلاق و تقیید.

وی معنای وفای به عقد را عمل به اقتضائات شرعی و عرفی عقد دانست و گفت: اگر شرط، با اطلاق عقد، مخالفت کرد، دلیلِ «المومنون عند شروطهم» به جواز شرط و عمل به آن، حکم می کند. در مقابل آن دلیلِ «اوفوا بالعقود» بر عمل به عقدی که ماهیتش عرفا و شرعا مشخص گردیده، دلالت می کند.

حجت الاسلام ملکی برای جمع عرفی بین دو دلیل گفت: رتبه شرط در باب عقود، متاخر از عقد است لذا ناچاریم مدلول اوفوا بالعقود را بر مدلول المومنون عند شروطهم مقدم بدانیم فلذا شروط ضمن عقد باید به گونه ای باشد که با مقتضای عقد مخالف نباشد. شرط ضمانت عامل مخالف با اطلاق عقد است نه مقتضای عقد.

تقریر این دروس در ادامه می آید:

بررسی شرط مخالف مقتضای عقد

بر طبق آنچه که گذشت هر گاه شرط، مخالف با مقتضای عقد باشد یعنی مخالف با ماهیت عقد است و هر گاه شرط، مخالف با اطلاق عقد باشد یعنی مخالف با دلالت عقد است.

در مسائل عرفی، مخالفت شرط با اطلاق، جمع عرفی را به دنبال دارد. یعنی مساله اطلاق و تقیید پیش می آید نه انعدام عقد یا بطان عقد، زیرا اطلاق عقد هیچ نظری به ماهیت عقد ندارد و تصرف در اطلاقِ عقد، تصرف در اثباتِ عقد است نه ثبوت عقد.

لذا اگر شرط، با اطلاق عقد، مخالفت کرد، دلیلِ «المومنون عند شروطهم» به جواز شرط و عمل به آن، حکم می کند. در مقابل آن دلیلِ «اوفوا بالعقود» بر عمل به عقدی که ماهیتش عرفا و شرعا مشخص گردیده، دلالت می کند. معنای وفای به عقد عبارت است از اعمال اقتضائیت عرفی و شرعی.

دو دلیل منقول

بنابراین ناچاریم بین دو دلیل در تکاپو باشیم دلیل «اوفوا بالعقود» و دلیل «المومنون عند شروطهم» و چون رتبه شرط در باب عقود، متاخر از عقد است لذا ناچاریم مدلول اوفوا بالعقود را بر مدلول المومنون عند شروطهم مقدم بدانیم.

زیرا مدلول اوفوا بالعقود مدلولی است که عرفا و شرعا از جهت ماهیت مورد قبول واقع می شود باید دلالت المومنون عند شروطهم طوری بیان گردد که مخالف با ماهیت عقد نباشد. اگر چنین نشد، تناقض بین اوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم لازم می آید، به این شکل که گفته شود اوفوا و لا توفوا.

به عبارت دیگر می توان گفت «المومنون عند شروطهم» اعم است از شروطِ بدویه که همان عقود هستند و شروطِ در ضمنِ عقد که رتبتا از عقود متاخرند. پس بالنسبه با شروط بدویه «المومنون عند شروطهم» عبارت اخرای «اوفوا بالعقود» می باشد و اما بالنسبه با شروطِ در ضمنِ عقد، حتما حمل می شود بر شروطی که مخالف با مقتضای عقد نباشد و این عملیات جمع عرفی بین دو دلیل است.

تحصل که این جمع عرفی با مساله حکومت همطراز است یعنی اوفوا بالعقود حاکم بر المومنون عند شروطهم می باشد البته المومنون عند شروطهم که اختصاص به شروط ضمن عقد داشته باشد.

اشکال 

از شرایط حکومت این است که دلیل حاکم باید مفسر دلیل محکوم باشد به گونه ای که اگر دلیل محکوم نباشد دلیل حاکم لغو و بی معنا باشد و حال آن که اینجا چنین نیست.

مخالف با اطلاق بودن شرط خسارت

علی کل حال «ان الشرط البدوی الذی یعبر عنه بالعقد مقدم علی الشرط فی ضمن العقد» زیرا شرط بدوی به منزله موضوع برای شرطِ در ضمن عقد می باشد بنابراین شرطِ مخالفِ با مقتضای عقد دیگر شرط در ضمن عقد نمی باشد بلکه چنین شرطی از بین برنده عقد است؛ لذا باید شرط مخالف با عقد فقط مخالف با اطلاق عقد باشد.

اطلاق پس از تحقق مقتضای عقد

اطلاقی که بعد از تحقق مقتضای عقد به وجود می آید به این صورت است که اولا عقد، ساختارِ ماهیتش تکمیل شده و به این ساختار ماهیت قیدی بیشتر از حد اقتضاء می خواهد اضافه شود که در این صورت می گوییم شرط مخالف است با اطلاق عقد زیرا عقد، اطلاقش این شرط را شامل نمی شود و در صورتی که اصرار کنیم که این شرط بماند با اطلاق عقد درگیر می شود نه مقتضای عقد مثلا مقتضای اطلاق عقد بیع لزوم است زیرا جائز است برای متعاملین، شرط خیار را در عقد بیع لحاظ کنند و این شرط خیار هیچ لطمه ای به مقتضای عقد نمی زند بلکه با اطلاق عقد در تنافی است.

بنابراین مضاربه در ما نحن فیه عقدی است که هم مقتضا دارد و هم اطلاق. اطلاق این است که وقتی گفته می شود مال مرتبط به فلان فرد است این اطلاق، اقتضا دارد که مال برای صاحب مال باشد لذا اگر شرط کردیم که خسارت بین دو نفر توزیع شود یا خسارت را عامل تامین کند این شرط مخالف با اطلاق مضاربه است نه مقتضای مضاربه.

ثانیا: آنچه در بانک ها رایج است صنعت تجاری است و به حسب فرمول های دقیق معاملاتی سود مضاربه محاسبه می گردد و به هیچ وجه خسارت در مضاربه های بانکی وجود ندارد بلکه اصلِ ثابتِ اقتصادِ بانک داری ایجاد سود برای بانک و برای صاحب مال می باشد لذا این اشکال سالبه به انتفاء موضوع است.

استدارک

البته اگر در عقد مضاربه شرط شود به این که خسارت بر عامل باشد و بعد هم صاحب مال با تمام شدن مدت مضاربه اصل مال را دریافت کند و سود هم بگیرد به طوری که مال تحویل داده شده همراه با سود به صاحب مال برگردد و هیچ نصیبی از سود، برای بانکِ عامل وجود نداشته باشد، یقینا چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد است و عقد مضاربه را از مضاربه بودن خارج می کند و چنین عقدی ملحق به قرض می شود و در نتیجه قرض ربوی بر او صادق و حرام می باشد اما چنین چیزی در بانک های متعارف فعلی هم رایج نیست./906/232/ح

مقرر: امیر حسین عطاری